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前段時間，山東省高級人民法院微信公眾號發(fā)布了一篇題為《不能僅以“出軌”為理由，請求離婚》的文章，指出“出軌不屬于同居行為，不能據(jù)此要求離婚”，引發(fā)網(wǎng)友熱議，普遍的觀點是持否定態(tài)度，今天我們就一起來探討一下這個話題。

首先，作為律師，我認(rèn)為高級法院的觀點是正確的，因為無論從法律規(guī)定還是司法實踐來看，都是這樣執(zhí)行的。

但是，這個問題其實是個不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膯栴}，不能簡單地用對、錯來回答，因為出軌不是一個法律概念，也沒有等同的法律概念，沒辦法直接得到答案。

所以，我們先看一下法律是怎么規(guī)定的。

我國法律判決離婚的唯一依據(jù)是《民法典》第一千零七十九條，其規(guī)定準(zhǔn)予離婚的情形是“感情確已破裂”并列出五種具體情形，這五種具體情形講的都是具體行為，其中就包括“重婚或者與他人同居”。

也就是說，本來感情破裂是唯一標(biāo)準(zhǔn)，但感情這東西存于雙方當(dāng)事人的內(nèi)心，既看不見又摸不著，甚至你讓當(dāng)事人自己說到底有沒有感情他也說不清楚，那換成法官就更不好把握了。于是，聰明的立法者就將感情破裂具象化成四種具體行為和第五種“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”，也就是說如果有前四種行為那肯定就是已經(jīng)感情破裂了，不需要再費盡心思猜雙方的想法了，如果有其他類似的能導(dǎo)致感情破裂的行為也可以。

現(xiàn)在，文章的主題也就變成了“出軌是否能夠歸到上述列舉出的范圍當(dāng)中呢？”

這里我們要先明確的是，出軌指的是一種感情的變化，還是一種行為呢？依社會常識來看，有的指感情，比如常說的精神出軌；有的指行為，比如常見的嫖娼或與異性“開房”。

對此，我們從感情和身體兩個方面分析：

1、感情出軌，身體未出軌

感情出軌是指某一方不愛另一方了，或者說叫對另一方?jīng)]感情了，但是要注意，這只是一方的，是否屬于“感情確已破裂”？這個法律沒有給出標(biāo)準(zhǔn)答案，我個人認(rèn)為屬于，畢竟冷臉貼不上熱屁股，而且如果只是一方愛另一方，另一方?jīng)]有一點感情，是不可能結(jié)婚的。而且從“重婚或者與他人同居”這種情形并不要求是雙方的來看，立法者應(yīng)當(dāng)是持此觀點的。當(dāng)然，由于法律沒有明確，你也可以持否定觀點，包括法官。那么我們就有必要分析一下下面這種情形。

2、感情出軌，身體出軌

如果既有感情出軌，又有身體出軌，同時法官又不認(rèn)為一方感情出軌并不能代表“感情確已破裂”，那么就要看身體出軌能不能達(dá)到“重婚或者與他人同居”的程度，重婚有兩種情形：有配偶的再與第三人登記結(jié)婚和與第三人以夫妻名義同居；“與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居?。ǜ鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于適用婚姻家庭編的解釋（一）》）。以上可以得出，在不認(rèn)為感情出軌身體出軌符合“感情確已破裂”時，構(gòu)成與他人同居程度也是應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚的，反之則不可以。

3、感情未出軌，身體出軌

這種情形與上面第2種情形類似，也是實踐中最普遍的情形。生活中，往往是夫妻結(jié)婚多年失去了激情，一方以為找到了“真愛”或者為了尋求刺激與第三人有了魚水之歡，或者是“一夜情”，或者是“包小三”，但后來發(fā)現(xiàn)心里最愛的還是那個曾經(jīng)與其患難與共的那個人，幡然悔悟、痛改前非，這種情況是不符合準(zhǔn)予離婚條件的，除非達(dá)到了“與他人同居”這個法定的情形。

最后，再拋出兩個問題供您思考：

1、“感情確已破裂”中的感情是愛情還是親情？

2、婚姻是兩個人的事還是兩個家族的事？