在濫情的社會里，深情經(jīng)常被辜負(fù)。面對感情背叛，很多人選擇了離婚。離婚時(shí)，無過錯方特別希望懲罰出軌的一方，讓其身敗名裂，凈身出戶，永世不得翻身。否則，難解心頭之恨。

婚外情有哪些表現(xiàn)形式？如何證明對方有婚外情？過錯方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任？如何追究過錯方的法律責(zé)任？這是很多人普遍關(guān)注的問題。本文根據(jù)《民法典》、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋（一）【以下簡稱“法釋”】對此進(jìn)行研究探討。

一、婚外情及其表現(xiàn)形式

婚外情是一個內(nèi)涵非常寬泛的社會用語，通常是指已婚者與配偶以外的異性保持不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，發(fā)生了戀情和性行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，婚外情有以下幾種表現(xiàn)形式：

①與異性存在明顯超出正常交際范圍的過分親密的行為，如幽會、接吻、擁抱、愛撫等；

②與異性在封閉、隱秘的場所長時(shí)間的單獨(dú)相處，如影院包間、賓館等；

③與異性非工作原因單獨(dú)外出，如旅游、度假等；

④與異性的通訊聯(lián)系明顯異常，比如頻繁的通話，深夜通話等；

⑤通過微信、短信、電子郵件等通訊工具傳遞曖昧的話語，比如我想你，我愛你等等，甚至談?wù)撟鰫?、發(fā)送裸體照片等；

⑥與異性有婚外性行為；

⑦與異性同居生活，甚至生兒育女；

⑧賣淫嫖娼。

需要指出的是，婚外情的主體僅限于合法登記結(jié)婚的人，并且需要有實(shí)際的行為，否則不屬于婚外情。比如：①已婚者暗戀某個婚外異性，或者思念曾經(jīng)的男友（或女友），只要未通過任何形式進(jìn)行接觸，即使天天表白自己的思念愛慕之情，也不屬于婚外情；②男女雙方?jīng)]有登記結(jié)婚，只是同居生活，即使已經(jīng)按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣舉行了婚禮，一方出軌，也不屬于婚外情。

二、婚外情的證據(jù)及其取證技巧

（一）婚外情的證據(jù)

在現(xiàn)實(shí)生活中，婚外情的證據(jù)非常多，可謂是五花八門，各式各樣，最常見的證據(jù)是：

①微信聊天記錄、電子郵件、短信；

②照片、錄音、視頻、錄像；

③通話記錄；

④購物記錄，尤其是避孕藥物、女士用品；

⑤分居期間女方的流產(chǎn)病歷；

⑥共同外出的車票、飛機(jī)票；

⑦銀行流水；

⑧男女雙方的開房記錄；

⑨配偶或第三者的“保證書”“悔過書”；

（10）鄰居朋友的證人證言；

（11）因賣淫嫖娼而被公安部門處罰的記錄；

（12）單位核實(shí)職工有婚外情情況的記錄，比如紀(jì)檢監(jiān)察部門的調(diào)查談話；

（13）居委會或小區(qū)物業(yè)出具的男女共同居住的證明、租房合同等。

婚外情是很隱秘的行為。一般情況下，捉奸在床抓個現(xiàn)形非常困難。但是，只要發(fā)現(xiàn)了蛛絲馬跡，順藤摸瓜找到相關(guān)證據(jù)，通過邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)法則，也能水落石出，真相大白。我曾代理一個離婚案件，女方出軌，男方得到了女方和某男士的聊天記錄。聊天中有這樣的內(nèi)容：我喜歡看你睡覺的樣子，你打呼嚕的聲音很大，吃避孕藥之后我的月經(jīng)不規(guī)律了，……。在法庭上，女方矢口否認(rèn)出軌，但是，通過聊天記錄，法官也能認(rèn)定女方有婚外性行為，是過錯方。

在訴訟時(shí)，單一證據(jù)很難證明一方存在婚外情。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能多的準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)，越多越好，多多益善，形成完整的證據(jù)鏈條，只有這樣，法官才能內(nèi)心確信對方確實(shí)出軌了。

（二）如何合法有效的調(diào)查取證

根據(jù)《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定》，證據(jù)必須具有“三性”【即：真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性】才具有證明力，否則，費(fèi)盡心機(jī)收集的證據(jù)在法庭上成為無用的東西，不會被法院采信。如何合法有效的收集證據(jù)，我結(jié)合幾個常見的證據(jù)，進(jìn)行簡要介紹。

①微信聊天記錄：微信聊天記錄都是在出軌的一方的手機(jī)里，并且隨時(shí)都可能被刪除。當(dāng)事人取得對方的手機(jī)后，如果不能長期保留該手機(jī)，就應(yīng)當(dāng)將微信截圖，保留在自己的手機(jī)里。這時(shí)需要注意三個問題：①截圖時(shí)，一定把微信首頁保留下來，首頁有頭像、昵稱、地區(qū)和微信號等信息，微信號一年只能改一次，不能隨時(shí)修改，這樣，對方就不能輕易否認(rèn)該微信的關(guān)聯(lián)性；②錄制一個小視頻，把截圖的整個過程保留下來，以證明截圖的真實(shí)性；③把自己與對方的聊天記錄也截圖，以進(jìn)行佐證。

②發(fā)現(xiàn)對方開房，只能報(bào)警，不能闖進(jìn)去捉奸。有這樣一個案例：我的一個河北老鄉(xiāng)，懷疑妻子出軌。為了獲得證據(jù)，他在自己的車上安裝了GPS定位，得知妻子和別的男人去了北京密云的古北水鎮(zhèn)，于是去捉奸。我告訴他們，即使知道對方在哪個房間，也不要破門而入，否則就是非法證據(jù)，正確的做法是報(bào)警，記住出警的時(shí)間、地點(diǎn)和民警的姓名及其單位，開庭時(shí)申請法院調(diào)取警察的詢問筆錄，這就可以了。

③關(guān)于錄像視頻。當(dāng)事人可以在自己家里安裝攝像頭，獲取對方出軌的證據(jù)。但是，不能在別人家里安裝攝像頭。如果發(fā)現(xiàn)自己的配偶去了別人的家里，當(dāng)事人可以在房門外蹲守拍攝連續(xù)視頻，但是，不能闖進(jìn)去，否則不但取得的證據(jù)是非法的，而且可能構(gòu)成非法侵入住宅罪。

④關(guān)于銀行流水。訴訟時(shí)，一定申請法院調(diào)取對方的銀行流水。銀行流水里往往隱藏著出軌的證據(jù)。比如銀行流水里可能顯示購物記錄，假如對方購買了避孕藥物，或者男士購買女士用品，這就是出軌的證據(jù)。再比如，男方在特殊節(jié)日里進(jìn)行特殊意義數(shù)額的轉(zhuǎn)賬，通常是520、1314、999等等，有的人轉(zhuǎn)賬時(shí)還備注各種親密稱呼，這也是出軌的證據(jù)。此外，銀行流水還可能給您帶來意外驚喜，如果發(fā)現(xiàn)您的配偶為第三者購買了貴重的物品，或者大額轉(zhuǎn)賬，您可以要求確認(rèn)贈與合同無效，要求第三者返還。

（三）當(dāng)事人調(diào)查取證，切忌以下行為。否則，弄巧成拙，引火燒身。

①不要進(jìn)入別人的家庭捉奸，否則，可能構(gòu)成非法侵入住宅罪；

②不要將拍攝的出軌視頻或照片在網(wǎng)上公布、宣揚(yáng)，否則，侵犯隱私權(quán)；

③不要帶人強(qiáng)行進(jìn)入“小三”所在酒店，否則，侵犯隱私權(quán)；

④在“捉奸”現(xiàn)場，不要?dú)蚺渑蓟蛘摺靶∪保駝t，輕則受到治安管理處罰，重則構(gòu)成故意傷害罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

⑤千萬不要動用公權(quán)力去獲得開房記錄。

三、婚外情的法律后果

（一）婚外情導(dǎo)致離婚的，財(cái)產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)照顧無過錯方

根據(jù)《民法典》第1087條的規(guī)定，離婚財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權(quán)益的原則判決。照顧無過錯方是一個基本原則。在離婚案件中，如果對方有婚外情，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)想方設(shè)法獲取相關(guān)證據(jù)，以便在財(cái)產(chǎn)分割時(shí)獲得照顧。就具體案件而言，怎么照顧，照顧多少，由法官酌情確定。

（二）婚外情導(dǎo)致離婚的，無過錯方可以要求損害賠償。

1、哪些婚外情行為導(dǎo)致離婚的，可以要求損害賠償？

婚外情有各種各樣的情形，并不是所有的婚外情導(dǎo)致離婚的，無過錯方都可以要求損害賠償。根據(jù)《民法典》第1091條的規(guī)定，只要三種情形可以要求損害賠償，即：重婚、同居、有其他重大過錯。

重婚是指有配偶者與婚外異性登記結(jié)婚。最常見的情形是使用假身份證登記結(jié)婚、借用別人的身份證登記結(jié)婚。

同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。【注：法釋第2條】。司法實(shí)踐中，認(rèn)定男女同居有一個時(shí)間要求，一般不低于三個月。

有其他重大過錯通常是指有配偶者與婚外異性發(fā)生性行為、包養(yǎng)小三、與其他異性私生子女、賣淫嫖娼等。

如果當(dāng)事人沒有上述情形，而是有其他情形，比如偷偷的和婚外異性約會、看電影；和其他異性語言曖昧等，即使因此導(dǎo)致離婚的，無過錯方主張損害賠償，也不會得到法院支持。

2、無過錯方主張損害賠償?shù)臅r(shí)間和方式

根據(jù)法釋第88條、89條的規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)有嚴(yán)格的時(shí)間限制，并且，無過錯方作為離婚訴訟的原告提出損害賠償請求的時(shí)間與作為被告提出損害賠償請求的時(shí)間有很大的不同。協(xié)議離婚與訴訟離婚也不同。具體情況如下：

①無過錯方作為原告時(shí)，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出損害賠償?shù)恼埱?。離婚之后就不能提了。需要注意的問題是：a.原告在起訴時(shí)沒有提出損害賠償?shù)恼埱?，在一審訴訟過程中，可以隨時(shí)增加損害賠償?shù)脑V訟請求；b.原告在一審時(shí)沒有提出損害賠償?shù)脑V訟請求，而是在二審時(shí)提出了損害賠償?shù)恼埱?。二審法院?yīng)當(dāng)基于自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，原告就喪失了要求損害賠償?shù)臋?quán)利，不能就此問題另行起訴。

②無過錯方作為被告時(shí)，提出損害賠償請求的時(shí)間要區(qū)分四種情況：

a. 無過錯方作為被告,不同意離婚，法院卻判決離婚。無論是一審法院判離，還是二審法院判離，無過錯方都可以在離婚后單獨(dú)起訴要求損害賠償。

b.無過錯方作為被告,同意離婚，可以在一審訴訟的同時(shí)提出損害賠償?shù)恼埱?。該請求不?gòu)成反訴，而是構(gòu)成訴的合并。

c.無過錯方作為被告,同意離婚，一審期間沒有提出損害賠償?shù)恼埱?，可以在二審期間提出。二審人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

d.無過錯方作為被告,同意離婚，如果在一審、二審中均未提出損害賠償?shù)恼埱?，可以在離婚后另行提出損害賠償?shù)恼埱蟆?/p>

③如果協(xié)議離婚，只要當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)沒有明確表示放棄該項(xiàng)請求，無過錯方可以在離婚后提出損害賠償請求。

④離婚時(shí)不知道對方出軌。離婚之后發(fā)現(xiàn)對方出軌，可以另行起訴要求損害賠償

有些人做事嚴(yán)密謹(jǐn)慎，滴水不漏。離婚前，作為無過錯方的夫妻一方根本沒有察覺其任何過錯，更不用說掌握相關(guān)證據(jù)了。離婚后，才知道對方劣跡斑斑，不堪入目，甚至已經(jīng)有了私生子女。對于這種情形，無論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚，也無論無過錯方是原告還是被告，無過錯方離婚后都可以要求損害賠償。訴訟時(shí)效從無過錯方知道或應(yīng)當(dāng)知道對方出軌之日計(jì)算。

⑤離婚之后，無過錯方應(yīng)當(dāng)在離婚之后三年內(nèi)要求損害賠償

離婚之后，無過錯方要求損害賠償?shù)脑V訟時(shí)效如何確定，《民法典》及其司法解釋沒有規(guī)定。我認(rèn)為，從離婚損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)來看，離婚損害賠償實(shí)質(zhì)上是基于侵犯了配偶身份權(quán)而提起的賠償，屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。該請求權(quán)利有其特殊性，它的行使依賴于離婚訴訟，無過錯方如果不進(jìn)行離婚訴訟，不能單獨(dú)行使該權(quán)利【注：法釋第87條】。民事訴訟時(shí)效一般是三年【注：《民法典》第188條】，因此，離婚損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)是離婚后三年。

3、無過錯方主張損害賠償?shù)臄?shù)額

離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償【注：法釋第86條】。基于婚外情主張的離婚損害賠償一般是精神損害賠償，并不包括物質(zhì)損害賠償。無過錯方進(jìn)行婚外情調(diào)查可能付出一定的費(fèi)用，但是該費(fèi)用不屬于離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>

關(guān)于精神損害賠償?shù)臄?shù)額。在具體案件中，法官依據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合具體案情，自由裁量賠償數(shù)額。法官通常會考慮以下因素：過錯方的過錯程度、過錯原因、過錯方的行為方式、手段、場合等具體情節(jié)、過錯方承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力、受訴法院所在地的平均生活水平、男女雙方的知名度、社會影響程度等。

在司法實(shí)踐中，精神損害賠償?shù)臄?shù)額不是太多，一般不會超過十萬元。國內(nèi)最多的賠了三十萬元。此外，由于每個人的感知能力千差萬別，對是非評價(jià)迥然不同，同樣的情形，不同法官判決的數(shù)額也存在差別。

（三）婚外情對子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬有一定的影響。

離婚時(shí)，法院確定子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，主要遵循“最有利于未成年子女”的原則，綜合考慮孩子現(xiàn)在的生活狀態(tài)、夫妻雙方的工作收入及道德品質(zhì)等因素【注：《民法典》第1084條】。一般而言，夫妻一方有婚外情，就會被人貼上道德標(biāo)簽，給人留下不負(fù)責(zé)任的印象，這也會影響法官的判斷。所以，婚外情對兩周歲至八周歲之間的子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬有一定影響。

（四）需要提示說明的幾個問題：

①婚外情的法律后果只能和離婚相聯(lián)系，如果不離婚，不會有法律后果【注：法釋第87條】。

②離婚必須是由婚外情引起的，如果不是由婚外情引起的，就不會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

③如果男女雙方都有過錯，任何一方都不得要求損害賠償【注：法釋第90條】。此處的“過錯”指的是《民法典》第1091條規(guī)定的比較嚴(yán)重的過錯，而不是一般的過錯。

④同居者出軌的，不適用婚外情的相關(guān)規(guī)定。

四、訴訟離婚，把對方永久的釘在人生恥辱柱上

男盜女娼，狗扯羊皮，是不光彩的事情，誰都不愿意讓人知道。有的當(dāng)事人費(fèi)盡心機(jī)不惜代價(jià)獲得對方出軌的證據(jù)，其主要目的不是為了獲得損害賠償款，而是為了將對方出軌的事實(shí)寫在法院的離婚判決書里，讓對方永遠(yuǎn)無法否認(rèn)這一事實(shí)。此外，對方再次登記結(jié)婚的時(shí)候，必須帶著法院的判決書。不光彩的歷史無法掩蓋隱瞞。于是，對方被永久的釘在人生恥辱柱上。這種做法是否恰當(dāng)，我們不做評價(jià)。

【作者：劉維昭，北京市安博律師事務(wù)所律師】